《劳动合同法》重点法条解析与企业应对点津（上）

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《劳动合同法》重点法条解析与企业应对点津（上）

一、立法目的与依据
【法条】第1条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
【解析】这一条是立法目的和依据。其立法目的有四个：其一是完善劳动合同制度；其二是明确劳动合同双方当时的权利义务；其三是保护劳动者利益；其四是构建和发展和谐稳定的劳动关系。从其立法目的来看，这部新的法律是向劳动者倾斜的，立足于保护劳动者利益的。
【应对点津】这部法律的三个目的都与企业息息相关，企业在订立和履行劳动合同时应该按照法律的新规定来操作，而对于涉及劳动者利益的内容，企业尽量不要突破法律的底线。
二、适用范围
【法条】第2条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
第9６条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
【解析】以上条款是法律的适用范围，采用的是列举加排除方法。首先，明确了劳动者与我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位建立劳动关系都可以都适用本法；其次，劳动者与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的也适用本法，当然国家机关、事业单位、社会团体中的公务员以及参照公务员管理的其他工作人员不适用这部法律。最后，事业单位实行聘用制的劳动合同，国家另有规定的，按照其规定执行。与《劳动法》相比，《劳动合同法》的适用范围多了一个对象，即民办非企业单位，如民办幼儿园、学校，民办敬老院等等。增加这一适用范围是迎合了社会发展需要的，近年来民办非企业单位发展较快，各地都涌现出了大量的民办非企业单位，但是民办非企业单位与工作人员之间能否适用劳动法律法规，先前的法律没有规定，导致民办非企业单位游离于劳动法律之外，这次新法明确将民办非企业单位用工也纳入了劳动法律的调整范围，有利于维护劳动者的合法权益。
【应对点津】凡是纳入《劳动合同法》调整范围的劳动用工，应该依照本法的规定与劳动者建立劳动关系，并按照本法的规定处理劳动关系。
三、劳动合同订立的原则
【法条】第3条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
劳动合同依法订立即具有有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
【解析】这一条是劳动合同订立的原则。订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。这一原则不仅是劳动合同订立的原则，而其也是劳资双方在劳动合同履行、变更甚至解除、终止劳动关系得原则。同时法律也明确料依法订立的劳动合同具有法律约束力，双方应履行劳动合同规定的义务。
【应对点津】在劳动合同订立阶段遵循上述原则，是避免劳动合同无效的保证；在劳动合同履行、解除、终止时遵循上述原则，是避免劳动争议发生的有效途径。
四、规章制度的内容和有效要件及违法后果
【法条】第4条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。
直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。
第38条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
……
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
……。
第80条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【解析】这一条是关于用人单位规章制度的有效要件及违反法律、法规的后果的规定。新法把规章制度的制定权授予企业之后，为防止企业滥用权力侵犯劳动者利益，法律对用人单位在行使规章制度制定权也设定了很多限制。首先，规章制度制定应该经过平等协商程序，这一规定与先前法律规定的要求有较大差别，先前法律规定程序要件是民主程序，但何谓民主程序，先前的法律没有做出界定，民主程序既可以理解为经过职工大会或者职工代表大会的审议通过；也可以理解为征求工会或者职工大会、职工代表大会的意见即可。由此可见，先前法律对用人单位规章制度制定程序的规定弹性很大。而新法规定的程序是经平等协商程序，即要经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，然后由企业与工会或职工代表经过平等协商确定。由此可见，在新法之下，企业规章制定的制定不再是企业的单方行为，而是一个集体协商的双方行为。此外，新法也重申了用人单位的规章制度应该告知劳动者或向劳动者公示，否则，对劳动者没有任何约束力。
另外，在规章制度实施过程中，劳动者认为不适当的，有权向用人单位提出修改，然后通过平等协商程序进行修改。
就用人单位规章制度违法的后果而言，劳动者不仅可以随时通知用人单位解除劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位还要承担民事赔偿责任。
【应对点津】1、规章制度是企业进行规范管理的有效手段，如今企业的规章制度从企业单方制定转变为企业与工会、职工大会或职工代表大会双方平等协商确定，因此，企业应大力推动本单位工会的组建。2、企业制定规章制度时，首先应当符合法律规定的目的；其次要履行相应的法定程序，即平等协商+公告（告知）程序；最后，更为重要的是要保留好履行了法定程序的证据，如会议记录、讨论的经过、张贴公告的记录等等，以防发生纠纷时，企业举证不能风险的发生。3、对于已经存在的规章制度，企业应当按照《劳动合同法》的规定，对本单位的规章制度进行严格地梳理、修改甚至推倒重来。
五、工会与三方协调机制
【法条】第5条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。
第6条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。
【解析】以上两条是关于工会与三方协调机制的内容。劳动关系三方协调机制以协商的形式解决劳动关系中存在的各种问题，以兼顾政府、企业、职工三方利益，是市场经济国家的通行做法。三方协商的主要内容包括：劳动就业、劳动报酬、社会保险、职业培训、劳动争议、劳动安全卫生、工作时间和休息休假、集体合同和劳动合同等等。按照我国批准实施的国际公约，借鉴国外“三方机制”的经验，经党中央、国务院同意，2001年，我国正式建立了由劳动和社会保障部，中华全国总工会和中国企业联合会、中国企业家协会组成的国家级协调劳动关系“三方机制”。但是法律上仍然是空白，“三方机制”写进《劳动合同法》，标志着我国劳动关系协调工作进入了一个新发展阶段。
【应对点津】有条件组建工会的企业，应该加大组建工会的力度；已经建立工会的企业，应健全工会参与协调劳动关系的机制，注重发挥工会组织在构建和谐劳动关系中的作用。
六、劳动关系的建立和劳动合同的订立
【法条】第7条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第10条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第14条 ……用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第8２条用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
【解析】以上是关于劳动关系的建立和劳动合同订立的规定。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据法律的规定，订立书面劳动合同有三种情况，一是建立劳动关系的同时订立，二是在建立劳动关系后一个月内订立，三是在用工之前订立。由此可见，用人单位最迟应在用工之日起一个月时与劳动者签订劳动合同。同时法律还为用人单位与劳动者订立劳动合同设定了时间表，即用人单位最迟应在用工之日起1个月时与劳动者签订劳动合同，超过1个月不满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者应得报酬2倍的工资。1年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方建立无固定期限的劳动合同。此外，法律也规定用人单位用工的，应当建立招工名册备查，具体的招工名册的格式和内容，法律没有要求。
【应对点津】用人单位一定要树立起“用人就要签劳动合同”的观念，否则，将需要支付高额的用工成本。
七、劳动合同订立时劳资双方的知情权
【法条】第8条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
【解析】这一条是关于劳动合同订立时双方知情权的规定，即订立劳动合同时，用人单位需要将与订立和履行劳动合同直接相关的情况告知劳动者；同样，用人单位也有权了解劳动者与订立和履行劳动合同相关的信息。但是，这一条款是一个没有法律责任的条款，如果劳资双方没有履行告知义务的，需要承担什么法律责任，法律并没有作出规定。因此，只要达不到欺诈的程度，即便不履行告知义务，也不会有法律后果；如果达到欺诈程度，可能导致劳动合同无效。
【应对点津】在订立劳动合同时，建议企业如实履行告知义务。需要提醒的是，企业要保留好已尽告知义务的证据，最好的证明方式可以让员工在签订劳动合同时签订一份用人单位已尽告知义务的书面东西或者将这些信息直接设计在劳动合同条款里。用人单位应该充分利用知情权的规定，做好入职员工的审查，防范员工入职的法律风险与控制员工入职成本。
八、招聘时收取押金等处罚措施
【法条】第9条用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。
第84条用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人；依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【解析】对于用人单位招工收取押金、扣押证件等现象，原劳动部先后发出了劳部发 [1994]118号文件、劳办发 [1994]256号文件、劳部发 [1995]346号文件，一致认为，这种做法违反国家关于劳动关系当事人平等、自愿和协商一致建立劳动关系的规定，侵害了职工的合法权益，必须予以制止和纠正。对非法收取的货币和实物，应当责令用人单位立即退还劳动者。《劳动合同法》又重申了这一精神，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。新法还进一步规定，对于违反者的处罚措施：除责令限期退还劳动者本人外，还需按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。这一规定和《劳动法》以及原劳动部的规定对招工收取押金、扣取证件的行为仅仅责令退还相比，大大增加了处罚和制裁力度。
【应对点津】招聘时企业收取押金、扣押证件，不仅会面临行政处罚、赔偿劳动者损失等法律风险，而且也将损害自己企业的形象，因此，企业招聘时不应收取劳动者押金、扣押证件。
九、劳动合同期限的种类
【法条】第12条劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。
第13条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
第14条第无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
第15条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
【解析】以上是劳动合同期限的种类，新法与《劳动法》相比，在劳动合同期限的种类的规定上是一致的，即劳动合同期限的种类有三种，固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
【应对点津】用人单位应当结合工作的需要慎重选择劳动合同的期限，使短期、中期、长期劳动合同合理搭配。在新法的模式下，一旦劳动合同期限选择不当，用工成本将大大提高。因为，劳动合同到期终止固定期限劳动合同的也需要支付经济补偿金，且签订两次固定期限的劳动合同后，再次续签的，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。
十、无固定期限劳动合同签订的条件
【法条】第14条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第82条 ……
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
【解析】以上是关于无固定期限劳动合同签订条件及企业拒不签订无固定期限劳动合同的责任的内容。对于劳动者而言，新法规定的签订无固定期限劳动合同的条件大大放宽。《劳动法》规定的订立无固定期限的劳动合同的条件是：（1）劳动者在同一单位连续工作满十年以上；（2）当事人双方同意续延劳动合同；（3）劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。由于需要同时具备以上三个条件，实际上若用人单位不同意续签劳动合同，不管劳动者在用人单位实际工作了多少时间，都无法签订无固定期限的劳动合同。而新法规定有下列情况之一的，劳动者提出签订或同意续订劳动合同的，用人单位应当续订无固定期限的劳动合同：（1）劳动者连续工作满10年的；（2）企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄10年以内的；（3）连续订立两次固定期限劳动合同后再次续订劳动合同且劳动者没有本法第39条规定的情形和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。此外，法律还规定了如果用人单位自用工之日起1年不与劳动者签订书面劳动合同的视为双方建立无固定期限的劳动合同关系。法律对于用人单位拒不签订无固定期限劳动合同的，也规定了相应的法律责任，即用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。
综上可以看出，《劳动合同法》对无固定期限劳动合同签订有革命性的改观，其立法目的就是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。
【应对点津】对于需要保持稳定性的重点工作岗位，用人单位可以选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同；对于不需要保持工作稳定性的岗位，用人单位应采取措施，预防无固定期限劳动合同签订的条件出现。
十一、劳动合同生效的条件
【法条】第16条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本应当用人单位和劳动者各执一份。
第81条 ……用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【解析】关于劳动合同的生效条件。劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力。法律规定依法成立的劳动合同，自双方当事人签字或盖章之日起生效。因此，劳资双方一旦在依法成立的劳动合同文本上签字或盖章，该劳动合同就具有法律效力，劳资双方就要受到劳动合同的约束。同时，法律还规定了劳动合同的文本因该一式两份，劳资双方各持一份。如果用人单位不将劳动合同文本交由劳动者持有一份的，由此给劳动者带来损失的，劳动者可以要求赔偿。
【应对点津】签订劳动合同时应当慎重，一旦签字或盖章，就将受到相应的约束，同时，劳动合同文本应双方各持一份。
十二、劳动合同的条款
【法条】第17条劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第81条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。
【解析】以上是劳动合同条款的规定。总体而言，劳动合同分为两大类条款，一是必备条款，新法规定的有九项，二是约定自治条款，主要包括试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等事项。对于用人单位提供的劳动合同文本没有包含新法规定的必备条款的，劳动保障主管部门可责令用人单位改正；若由此给劳动者造成损害的，用人单位还需要承担赔偿责任。
【解析】以上是劳动合同条款的规定。总体而言，劳动合同分为两大类条款，一是必备条款，新法规定的有九项，二是约定自治条款，主要包括试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等事项。对于用人单位提供的劳动合同文本没有包含新法规定的必备条款的，劳动保障主管部门发现后可责令用人单位改正；若由此给劳动者造成损害的，用人单位还需要承担赔偿责任。
【应对点津】用人单位在提供劳动合同文本时，除确保劳动合同文本涵盖法律规定必备条款之外，还需要注意最大限度的避免劳动合同中的用语出现模糊、模棱两可、歧义等现象。对于本法实施前制定的劳动合同文本，用人单位应当按照本法的规定，及时修改本单位的劳动合同文本，增加、补充法律规定的条款，确保劳动合同的文本涵盖本法规定的必备条款。
十三、劳动报酬约定不明的处理
【法条】第11条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，实行同工同酬。
第18条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
【解析】劳动报酬是劳资双方最为关心的内容之一。劳资双方对劳动报酬约定不明的，应该如何处理呢？新法对有无书面劳动合同情况下劳动报酬约定不明的处理方式略有不同。对于没有订立书面劳动合同时，劳动报酬约定不明的，新招用劳动者的劳动报酬可以按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同的或者集体合同未作规定的，按照同工同酬的原则确定。对于签订有书面劳动合同的，劳动报酬约定不明的，劳资双方可以就劳动报酬进行重新协商确定，协商不成的，适用集体合同，没有集体合同或集体合同没有规定的，按照同工同酬的原则确定。
【应对点津】企业事先应与劳动者事先明确确定劳动报酬的数额，否则，一旦发生争议，企业就丧失主动权。
十四、试用期
【法条】第19条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只有约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第20条劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第21条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第83条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【解析】关于试用期，法律首先明确了试用期应当包括在劳动合同期限之内，这与先期的法律规定相一致。试用期与先前法律规定不一致的地方主要体现以下几点：
1、单独的试用期合同，试用期不成立，该期限就是劳动合同的期限，视为用人单位放弃试用期。
2、试用期与劳动合同期限的对应关系重新进行了排列。而且法律规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。
3、试用期只有一次。先前的法律规定，同一用人单位对同一劳动者的同一岗位只能约定一次试用期，但是对于同一劳动者如果岗位不同，单位可以再与劳动者约定试用期。现在法律规定，不论岗位是否相同，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。今后，用人单位与劳动者续订劳动合同时，即便工作岗位发生很大变化，用人单位也不能与劳动者再约定试用期。
4、试用期的工资有了限制，第一道限制是最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，第二道限制是按照前面计算出的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
5、试用期辞退劳动者更加严格。用人单位辞退处于试用期的劳动者除需要符合法定条件外，还需要向劳动者说明理由。
6、违法试用的，要承担赔偿责任。先前的法律对违反试用期规定的，没有规定赔偿责任。现在的法律规定，违法约定的试用期无效，已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
【应对点津】由于试用期的设定受到严格限制，试用期在人力资源管理中的优越功能也无从发挥。因此，企业在招聘员工时，需要花更多的精力和成本在招聘面试和应聘人员的背景调查上，以代替以前通过设定较长试用期来了解、考察劳动者。
十五、出资培训与服务期
【法条】第22条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
【解析】企业在招聘应届大学生或对员工进行培训或为劳动者提供特殊待遇时，往往与劳动者约定一定的服务期，在服务期之内如果劳动者解除劳动合同的，需要向用人单位支付一定的违约金。如今，这一招不能在随意使用了。法律对企业可与劳动者约定服务期的情形进行了如下限制：
1、约定服务期的前提条件。用人单位为劳动者提供专项培训费用，使劳动者接受专业技术培训。
2、违约金的数额。违约金的数额最高不超过用人单位提供的培训费。
3、劳动者的违约责任。劳动者违约的，违约金具体支付方法是：按服务期等分出资金额，以劳动者已履行的服务期限递减支付，违约金的数额最高不超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。
由此可见，对于劳动者违反服务期协议的，违约金的数额法律做出了明确的限制，而不适合意思自治原则。其实，法律规定的劳动者的违约金，只不过是企业的培训费用而已，而丝毫没有对劳动者进行惩罚之意。
【应对点津】企业将不可随意与劳动者约定服务期，尤其是企业在招聘应届大学生不能以为应届大学毕业生解决城市户口为由与劳动者约定最低服务年限。企业为劳动者提供专项培训费用，对劳动者进行培训时应与接受培训的劳动者签订服务期协议。
十六、商业秘密保护与竞业限制协议
【法条】第23条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第24条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第91条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密事项或者竞业限制，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。
【解析】以上是关于商业秘密保护与竞业限制的规定。就竞业限制而言，法律明确了以下几点：
1、限定了竞业限制的对象，即竞业限制的对象限于高级管理人员、高级技术人员及其他知悉商业秘密的人员。
2、竞业限制的范围、地域、期限由当事人约定。其中竞业限制的期限，先前的法规规定竞业限制的年限不得超过3年，而现在法律规定竞业限制的年限对多不超过2年。
3、明确了竞业限制的经济补偿金要按月支付，对于经济补偿金的具体数额，法律没有作出限定，由当事人进行约定。
4、劳动者违反竞业限制协议的，具体违约金数额也由当事人事先约定。
此外，法律还规定，劳动者违反商业秘密保护或竞业限制义务的，除应承担事先约定的违约责任外，给用人单位造成损害的，用人单位还可以要求劳动者承担损害赔偿责任。
通过分析可以看出，有关竞业限制协议的内容，法律倡导当事人按照意思自治的原则进行事先约定，法律对此限制比较少，唯一有硬性指标限制的就是竞业限制的期限。
【应对点津】法律对商业秘密保护与竞业限制协议限制较少，用人单位可以发挥的余地较大。但，竞业限制协议只是用人单位运用劳动法的规则保护商业秘密的一种措施而已，除此之外，用人单位还可以依据《反不正当竞争法》的有关规定，运用侵权法的规则来保护自己的商业秘密。
十七、可以约定劳动者违约责任的情形
【法条】第25条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
【解析】先前的法律对劳动合同的违约金没有很多限制，只是有的地方性立法对此有限制。现在法律规定，用人单位可以约定让劳动者承担违约责任的情形仅限于两种，即劳动者违反服务期协议和竞业限制协议。除此之外，用人单位均不得约定让劳动者承担违约责任。更为重要的是，劳动者违反服务期约定的，其支付的违约金只不过是用人单位事先为劳动者支付的培训费而已。由此可见，在新法的模式下，不仅违约金的使用范围大幅度缩小，而且使用效果也大幅度降低。
【应对点津】通过设定违约金来留住人才不仅是下策，而且门槛也变得越来越高，今后企业需要综合运用薪酬制度等多种手段来留住人才。
十八、无效劳动合同
【法条】第26条下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第27条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第28条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第86条订立的劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
【解析】以上是关于无效劳动合同的规定。有关无效劳动合同的规定与先前的法律差别比较小。有关无效劳动合同的情形以及无效劳动合同的确认机构都与先前的法律规定基本一致。其中差别的最大是，新法明确了无效劳动合同情况下，劳动者已付出劳动的劳动报酬的处理，即无效劳动合同的劳动者报酬确定方法可以通过同类岗位劳动者的报酬确定。
此外，法律还规定了无效劳动合同的处罚措施，如果一方有过错导致订立无效劳动合同给对方造成损害的，需要承担赔偿责任。
【应对点津】无效劳动合同对单位来说是有害无利的，不仅面临行政罚款，而且还要支付劳动者工资，给劳动者造成损害的，还需要赔偿损失。因此，签订劳动合同时，首先需要避免无效劳动合同的出现，避免劳动合同无效，首先需要确认劳资双方都具有主体资格，即劳动者年满16周岁以上，单位符合法律的规定；其次，订立劳动合同时要遵循合法原则、平等自愿和协商一致原则。
十九、劳动报酬的支付与欠薪的责任
【法条】第30条用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第31条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第85条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
………。

【解析】劳动报酬是劳动合同的核心，也是劳资双方十分关心的内容之一。法律再次强调用人单位应该按照约定及时足额支付劳动报酬，不得无故拖欠也不得克扣劳动报酬。对于欠薪，新法也加大了处罚力度：首先，用人单位支付给劳动者的工资低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；其次，未按照约定或法律规定支付劳动报酬、加班费、经济补偿金的，应限期支付，否则，用人单位应按照应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。这一规定，大大增加了用人单位拖欠工资的成本，因为先前法律规定拖欠工资的成本是向劳动者加付25%，而现在是50%——100%。
此外，新法也为劳动者讨薪开通了绿色通道，创设了追讨劳动报酬的支付令制度。虽然支付令简便快捷，但其“流产”也十分容易，只要用人单位提出异议，支付令也就无法发挥作用。
【应对点津】欠薪需要加倍赔偿而且劳动者讨薪可以申请支付令，这是新法为整治欠薪所开出的药方。今后，企业欠薪的成本将大幅度增加，用人单位应该避免欠薪情形出现。
二十、用人单位情况发生变化时的劳动合同履行
【法条】第33条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
第34条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。
【解析】劳动合同签订后，用人单位的基本情况有可能发生变化，比如用人单位的名称、法定代表人、投资人发生变化或者单位发生合并、分立，劳动合同该如何履行呢？法律规定用人单位的情况发生变化的，不影响劳动合同的履行。这是因为用人单位的这些情况发生变化后，与劳动者签订劳动合同的实体仍然存在，因此，双方仍应履行劳动合同约定的义务、享受劳动合同约定的权利。
【应对点津】虽然法律规定用人单位的基本情况发生变化时，劳动合同应继续履行。但是，用人单位这些情况发生变化后，企业的生产经营管理可能也会因此发生调整，并且又可能需要对单位员工进行调整。在这种情况下，企业可以按照法律法规关于变更劳动合同遵循平等自愿、协商一致的原则，与劳动者协商变更原劳动合同，以适应企业调整的需要。
二十一、劳动合同的变更
【法条】第35条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。
【解析】这一条是关于劳动合同变更的条件和形式的规定。劳动合同变更的条件为双方协商一致，即劳动合同变更完全遵守意思自治的原则，只要双方协商一致就可以变更劳动合同的内容。劳动合同变更的形式与签订劳动合同一样，都需要采用书面形式。双方变更劳动合的，应当采用书面形式将变更的内容固定下来，且经双方签字或盖章后生效。
【应对点津】变更劳动合同应当符合法定的条件和形式，尤其是变更要经双方协商一致，否则，无法产生变更劳动合同的效果。
二十二、协商解除劳动合同
【法条】第36条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
【解析】协商解除劳动合同的条件如同变更劳动合同的条件一样，只要双方协商一致就可以提前解除劳动合同。但是，结合后面法律的规定，哪一方首先提出解除的请求后果完全两样，劳动者首先提出解除请求的，用人单位不需要支付经济补偿金；用人单位首先提出解除劳动合同的，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金。
【应对点津】协商解除时应让员工主动提出辞职申请，一方面可以给员工台阶下，体面离开公司，减少对立面；两一方面，用人单位可以免付解除劳动合同的补偿金。
二十三、劳动者解除劳动合同的情形
【法条】第37条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以提前3天通知用人单位解除劳动合同。
第38条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（一）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）用人单位因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。
【解析】《劳动法》第31条、32条规定了劳动者解除劳动合同的种类有两种，即劳动和提前30天通知解除和特定情况下的随时通知解除。《劳动合同法》规定的劳动者解除劳动合同的种类有三大类，即提前通知、随时通知解除和无须通知立即解除。
1、提前通知解除。包括提前30天通知解除和提前3天通知解除。《劳动合同法》所规定的提前30天通知解除与《劳动法》规定的提前30天通知解除没有区别，都是没有条件限制的。不论何种类型的劳动合同，也不管在何种情况下，只要劳动者提前30天通知用人单位要解除劳动合同，劳动者就可以与用人单位解除劳动合同。提前3天通知解除，是指劳动者在试用期内解除劳动合同的，需要提前3天通知用人单位。这一规定与先前的法律规定不同，先前法律规定，劳动者在试用期内可以随时提出解除劳动合同。
2、随时通知解除。《劳动合同法》规定的随时通知解除，与《劳动法》规定的随时通知解除有较大区别：《劳动法》随时通知解除只有三种情形，而《劳动合同法》规定了6种情形。
3、无须通知立即解除。无须通知立即解除在《劳动法》中没有相应的规定，草案赋予了劳动者在特定情况下可以无需通知用人单位而直接“走人”。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。
【应对点津】新法扩大了劳动者随时通知解除权，新增了劳动者随时解除权，劳动者提前解除劳动合同的权利更大、程序更简便，劳动者离职变得越来越容易。作为企业，首先不要为劳动者行使随时通知解除和随时解除权创造条件；其次需要综合运用多种手段留住人才。
二十四、用人单位即时通知劳动者解除劳动合同的情形
【法条】第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
【解析】用人单位即时通知劳动者解除劳动合同，也称过失性解除劳动合同，即劳动者存在过失，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同。与《劳动法》相比，《劳动合同法》规定的过失性解除劳动合同的情形增加了两种，即第四种和第五种。在新的法律模式下，过失性解除劳动合同的情形总共有六种，每种情形在适用时需要注意以下几点：
1、在试用期期间用人单位解除劳动合同的，用人单位需要证明劳动者不符合录用条件。因此，录用条件的科学设置成为用人单位在试用期解除劳动合同的关键。
2、劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位解除劳动合同的，需要用人单位事先在规章制度明确规定哪些情况属于严重违反行为且可以解除劳动合同。
3、劳动者严重失职、营私舞弊，用人单位解除劳动合同的，需要用人单位事先对重大损害做出界定。
4、劳动者与其他单位建立劳动关系（以下简称“兼职”），用人单位解除劳动合同的，需要具备以下个条件：兼职对完成本单位工作任务造成严重影响或者用人单位对兼职提出反对意见，劳动者拒不改正。
5、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的，用人单位解除劳动合同的，需要证明有被劳动者欺诈、胁迫或乘人之危的情形。
6、劳动者被依法追究刑事责任，用人单位解除劳动合同的，需要有劳动者被追究刑事责任的事实存在。
此外，过失性解除劳动合同不需要支付经济补偿金，而且不要用人单位履行提前通知手续，只要劳动者存在上述五种情形之一，用人单位就可以与劳动者解除劳动合同。
【应对点津】法律规定的用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形中，最常用的是前三种。用人单位再利用上述规定辞退劳动者的，首先，需要事先做好铺垫工作，如科学、完整设置录用条件，在规章制度中对严重违纪和重大损害作出明确界定等；其次，还需要用人单位做好考核、调查取证工作，因为过失性解除劳动合同的举证责任在用人单位。

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