[法律咨询] (zt)婚内强奸——强奸还是虐待？

绣口盛唐

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2007-07-09 11:42 | 只看楼主 树型| 收藏| 小中大 1^#

(zt)婚内强奸——强奸还是虐待？

　 婚内强奸——强奸还是虐待？
　　
　　
张志成

【关键词】婚内强奸
首先，感谢陈检察官耐心作答。为了进一步澄清问题，我想，还是直接阐明个人观点为好。　
在这样做之前，我还想对问答的技术性问题提出两点看法：一是，我的设问是想看到陈检对于将“婚内强奸”入强奸罪的合理解释，而不是根据已经认定的“强奸罪”及有关司法解释来解释我的问题；二是，设问的本身确实存在不够严密的地方，因此，存在难以沟通的困难。例如，关于“如果是公诉，有证人举报某人被强奸，侦察机关有什么理由不予以立案？” 的问题，其实质就是问：在符合了现有的“法定程序审查符合法定条件，”后，是否应该立案。类似的问题就不再赘述。　
　　言归正传。　
　　关于婚内强迫性行为的问题，我有以下观点：　
　　一、对于在合法婚姻存续期间（包括离婚诉讼期间），夫妻之间（请注意，是夫妻之间）发生的强迫性行为不具备“社会危害性”。尽管我国刑法目前按照“罪行法定”原则写就，但是，在罪与非罪的问题上，一般认为，我们还需要关注社会危害性这一指标。当然，按照赵秉志先生的观点，“社会危害性作为一种行为评价标准，具有易变性、模糊性两个基本特征”，存在难以把握的困难，但是，通常认为,社会危害性是一个社会政治的评估，其社会危害性完全可以按照社会调查的方式进行。家庭作为社会的细胞，是一个特殊的人的组织，这一组织的特殊性在于夫妻之间存在的感情（包括爱情及其他情感）。如果在考虑罪与非罪的问题时，无法体现这一特殊性，就不能说是合适的。也就是说，婚内的强迫性行为与婚外的强迫性行为到底有什么差别？如果不考虑这个问题，按照强奸罪现有的法律体系进行“套用”，那当然没有问题，原因是，婚内强迫性行为完全具备强奸罪的外在表现形式。我个人认为，其差别就在于社会危害性。而不具备社会危害性的社会政治基础一方面是社会认识，一方面乃是基于夫妻关系的复杂性和反复性。这也是我反复追问妻子/丈夫后悔的话，司法机关如何处理的原因。当然，由于社会危害性的不确定性，陈检有不同认识、甚至最高法院、最高检察院有不同认识都是可能的。因此，如果能够在遇到具体案件时，进行总结研究和社会调查，要比把其塞入现有的法律体系和司法解释要可靠。　
　　二、婚内强迫性行为侵犯的是家庭成员的平等权利，因此，对于婚内强迫性行为造成严重危害的、反复发生的，应入虐待罪。事实上，所以认为婚内强迫性行为是强奸，原因在于以下几点：第一，刑法确实未排除丈夫作为强奸罪的主体；第二，具备强奸的表现形式，第三，潜在的原因，认为丈夫对妻子（或者妻子对丈夫的)性自主权利不具备支配权。事实上，按照现代宪政理论，丈夫/妻子确实不具备对对方的人身和性自主权利的支配权。社会上任何人都不具备对一个其他人的人身和性自主权利的支配权。但是，我们还需要考虑一个问题：那么，丈夫和妻子之间互相忠诚（包括在性上的相互忠诚）的义务是从何而来呢？按照人人皆可自主支配自己的身体的理论，显然无法解释世界多数国家对待安乐死等问题的态度（当然，其中有宗教等因素）。因此，事实上，在家庭的法律外壳下，夫妻之间的权利架构是在法律保护二者权利平等的前提下，相互放弃性自主权，并交由双方共同行使。其表现形式就是夫妻相互承诺和相互忠诚的义务。在民法上，也体现为夫妻互为代理。因此，当婚内强迫性行为发生时，丈夫/妻子侵犯的客体是“家庭成员在家庭中的合法权益，主要是家庭成员之间的平等权利”。因此，这一行为完全可以入虐待罪。将婚内强迫性行为入虐待罪还有一个理由，就是虐待罪一般“必须是情节恶劣的，才构成犯罪”。因此，可以更大限度地体现家庭这一特殊组织的特殊情况。当然，一定会有人问：现在屡屡发生的不同亲等之间的性关系是不是就不能归入强奸罪了？按照我的观点，从现有的法律框架内，确实如此。那如何理解如父亲强奸女儿这样的问题呢？事实上，父亲强奸女儿的行为侵犯的客体，主要不是女儿的性自主权，而主要是亲属权（名词不一定准确）。如果不是这样，我们就无法解释双方合意的乱伦行为在世界很多国家和地区都被归入犯罪。一般而言，除了夫妻之间外，无论是强迫性行为还是合意性行为，发生在家庭之中，都具有相应的归罪的必要性，家庭中的不同亲等的强奸行为、有血亲关系的强奸行为以及合意性行为都应该归入乱伦罪。这方面也有不少论文，不再赘述。　
　　三、所以提出诸多对于“婚内强奸”的质疑，根本原因在于我不主张公权过多地介入婚姻家庭关系。尤其是在诸如证据、家庭实际问题、社会影响等精致的问题还不能很好地解决的前提下，我不主张过多地创设一些根据“自由裁量权”、实际情况、灵活掌握的案例，否则，只能使我国目前已经过于膨胀的公权有更多的理由干涉私人权利，使公民缺乏安全感，也使在行为社会危害性不大的情况下，公民处于一时激愤而丧失修复相应关系的机会。尤其是在中国当前的发展阶段，当婚姻家庭关系往往还是弱者遮风避雨的空间的时候，法律要在考虑权利的同时，也要考虑其权利行使的社会影响。这样说可能是残酷的，难道我们要为一口饭而放弃权利吗？但是，事实往往就是残酷的。如果不考虑这样的问题，最终的结果是一方面为公民创设了许多空中楼阁式的权利，一方面损害法制的权威，最终使人民不再信任法制和司法机关。前者如新的妇女权益保护法中的所谓性骚扰的规定，后者有法律执行的无奈。权利的发展如社会的发展一样，都需要一个过程，忽视这一点，而仅仅出于法律人成就感的冲动“创设”的法律制度，只能是“权利污染”，既使司法机关疲于奔命，又使公民对权利关系缺乏信任。　
　　以上是我对婚内强奸行为的粗浅认识，供方家批判。　
　　最后提句题外话：公务务必繁忙，否则不足以成事谋生，学业务必紧张，否则不足以成就人生。再次谢谢陈检察官，并对以往的不恭谨表歉意。　
　　

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灌水皇帝

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2007-07-09 16:10 树型| 收藏| 小中大 2^#

回复：(zt)婚内强奸——强奸还是虐待？

那要看对方有没有付钱;P ;P

许多年过去了，她没有再见到过我，也没有我的任何音讯，她把她的爱人给丢了。她一直以为我们还会见面，可能是在一条经常走过的街上，也可能是在一间偶然走进的咖啡馆儿里。她相信，只要我在她的附近，她就能够感觉到我的存在。现在，她已经是风烛残年的老人了，她没有结婚，也没有子女，可她却不能无牵无挂的离开人世，因为她知道我一定还活着，我需要她的照顾。

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绣口盛唐

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2007-07-11 21:08 | 只看楼主 树型| 收藏| 小中大 3^#

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引用:

原帖由 少林足球 于 2007-7-9 16:10:15 发表
那要看对方有没有付钱;P ;P

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自在天涯

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2007-07-14 12:27 树型| 收藏| 小中大 4^#

回复: (zt)婚内强奸——强奸还是虐待？

事实上对于婚内强奸比较难认定，记得上海判过一例，那是因为特殊时期（在一审判决离婚，二审上述期间发生）。性既是夫妻双方的权利，也是一种义务，婚内强奸不同于一般的强奸。刑法没有把丈夫排除在强奸之外，但是并不能就此去轻易认定丈夫强奸，这恐怕从伦理道德上还是比较难接受，况且居于夫妻间的特殊关系，举证往往很难。婚姻法把夫妻间性不能作为离婚的一个要件，可见性在婚姻中的地位是很重要的。中国的法律有太多模糊规定，这在刑事中其实是最不好的，因为中国对于嫌疑人是进行有罪推定，不同于香港的英美法律体系。

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